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三愛蔬軒-單人蔬食百匯吃到飽"
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【三愛蔬軒】
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1.樂陞案點出獨立董事制度是否能在台灣發揮其設計功能，與獨立董事應否負責、如何負責以及能否免責的問題。
2. 獨立董事制度設計目的，在於防止大股東與經營管理階層的內部控台中餐卷優惠制缺失損害公司整體利益。
3. 亞洲公司治理協會(ACGA)指出，台灣公開發行公司的獨立董事雖已具備形式，然而是否了解其角色與責任，是否真的對董事會的決議能夠做出獨立判斷與增加決議價值尚不明。
4. 樂陞案中更大的問題，在於獨立董事面臨民刑事責任時，能否主張商業判斷原則而免責。
5. 擔任獨立董事只要在參與董事會及公司經營決策過程中，秉持客觀、獨立性與創造公司最大利益之原則，履行其注意義務與忠誠義務，或要求公司投保董監責任險，便可避免捲入訴訟之風險。
在新政府上台後，面臨多事之秋，不但政府掌控企業頻頻出現搶董總位子的報導，就連公司治理方面也頻頻跳針，兆豐金與樂陞案接連出現，特別是樂陞案不但凸顯出獨立董事是否有為小股東善盡把關之職，也點出獨立董事制度是否能在台灣發揮其設計功能，與獨立董事應否負責、如何負責以及能否免責的問題。
在樂陞案中，該公司董事長雖經過4度4關的法律攻防大戰，最終仍被收押，而名嘴與媒體也開始質疑3位獨立董事的責任。此要求獨立董事負責的主張，也觸動了我國公司治理與獨立董事責任敏感的神經。這是因為雖然公司法於2001年修法時，特別仿美國公司法的原則，在第23條第一項增訂：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，但是卻並未同時引進美國法對董事豁免責任的商業判斷原則（Business judgment rule，又稱經營判斷法則）。也因為如此，對於獨立董事是否應對公司與股東負責的問題上，不僅要探究獨立董事是否已經善盡公司法第23條的注意義務(Duty of care)與忠誠義務(Duty of loyalty)，更要探討獨立董事是否可以主張商業判斷原則而免責。由於公司法並未明文承認商業判斷原則，再加上我國司法實務與學者見解不一，因此樂陞獨立董事是否應對此次日商百尺竿頭收購案失敗負責，可能需視檢察官偵察結果，以及若起訴後法院如何判決而定。而獨立董事是否只是獨立於董事會之外的花瓶董事？以及可否主張商業判斷原則而免責等問題則是關鍵。若考慮金管會公司治理藍圖規劃，上市櫃公司須在2017年全面設置獨立董事，因此樂陞案所凸顯的獨立董事責任以及相關的免責問題也就更為重要。有意擔任或已經擔任獨立董事之人，即應三思其應盡的義務與可能之法律責任。
獨立董事有名無責？
在樂陞案中，日商百尺竿頭透過公開收購機制，於2016年5月31日公告以每股128元，總價新台幣48.6億餘元的金額，於公開市場收購3.8萬張樂陞股票。由於收購價格與當時市價有相當的價差，因此吸引一堆散戶在1百元以上的高價進場，在投審會通過收購案後，股價更在7月25日觸及115.5元高點。但是從該項高價收購的利多消息出現後，樂陞成交量雖然大增，但是股價反而一路走軟，並在8月中跌破百元大關。而在傳出百尺竿頭惡意違約未匯入收購款後，股價更以跳樓模式下挫。更因為在10月4日被櫃買中心打入全額交割，股價連續跌停，10月11日收在19.45元，剛好是其歷史高價194.5元的十分之一。而在10月15日，樂陞股價更一度來到跌停價14.25元。值得注意的，就是樂陞利多消息出現後，皆出現利多出盡爆出大量與融券餘額飆升的現象。由於百尺竿頭資本額僅有新台幣5千萬，卻發動高達48.6億元的公開收購，雖一舉炒高股價，最後卻拒不履行公開收購義務，成為台灣首宗公開收購惡意違約案件。根據統計，樂陞案目前投資人求償登記約1萬9,503人，求償總金額28.69億元：但若以連續跌停後的10餘元來計算，全體樂陞股競爭優勢東的損失更是天價。
由於這件公開收購案經過由3位獨立董事所組成的審計委員會審議通過，也因此在追究責任之際，除了日商百尺竿頭、樂陞董事長、承銷商中信證券等被點名之外，甚至獨立董事也被點名應負責任，而3位獨立董事也先後被檢察官傳訊。為了亡羊補牢，金管會在樂陞案後檢討公開收購制度並做出修正，未來被收購公司董事會及審計委員會必須查證收購者，也就是買方的身份、財務狀況、收購條件公平性及收購資金來源合理性等事項，並應作出建議供股東參考。
商業判斷原則與董事責任
商業判斷原則係美國判例法所發展出的原則。也就是對於董事或經理人在充分掌握資訊，並為公司最大利益做出之經營判斷，提供一個安全港(Safe harbor)。只要董事無自我利益、盡到注意義務、本於善意、無濫用裁量權、無詐欺等不合法越權行為及無浪費情事下所為商業決定，嗣後縱使造成公司損害，董事亦得免其責任。美國法院之所以發展出這個原則，最主要的原因就在於在商業經營管理上，不可避免會發生判斷錯誤，若因此對公司所有的損害，都要求應由參與的董事（包括獨立董事）負其責任，可能會造成董事責任過大，造成劣幣驅逐良幣情事。為鼓勵董事勇於任事，乃發展出此原則，一方面作為董事於經營判斷失誤時的避風港，另一方面則避免不具經營能力的法院對公司經營決策進行事後審查
由於此原則有助於釐清董事責任，鼓勵董事創造公司與股東最大利益，又可避免法院事後諸葛，因此同屬大陸法系之日本早在20年前即已有採行此原則之判決出現。相對的，由於法無明文，也因而引發董事被起訴時，是否可主張商業判斷原則而免除其責任的疑義。對此問題，我國司法實務早期對於商業判斷原則採取否定見解，不過，近年來法院判決則多採肯定見解，例如：台北地方法院93年重訴字第144 號判決即表示：「查公司負責人所為若事後證明發生損失時，不論是我國法系或英美法系，均適用所謂『經營判斷原則』（Business judgment rule），不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第23 條第1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務。」高等法院98年度上字第1307號民事判決更明確承認該原則。該判決指出，「關於注意義務，美國法院於經營者注意義務違反的審查上，採用所謂「經營判斷法則」，可供參考。依美國法律協會所編寫的「公司治理原則」規定，當董事之行為符合下列各款規定，而基於善意作出經營判斷時，即認其已滿足應負之注意義務：「（一）與該當經營判斷事項無利害關係。（二）在該當情況下，董事等有合理理由相信渠等已於適當程度上，取得該當經營判斷事項所需之相關資訊。（三）董事等合理地相信其之經營判斷符合公司最佳利益。」
更值得注意的，就是法院實務不但在民事案件採行該原則，更將其適用到刑事案件。例如：台北地方法院98年自字第22號刑事判決就表示，法院不宜以市場結果之後見之明，論斷董事當時之經營判斷是否錯誤，進而認定行為人是否構成背信罪。除此之外，台灣高等法院高雄分院96年金上重訴字第1號刑事判決，還進一步擴大商業判斷原則適用對象，由原本之公司董事擴大到公司經理人及從業人員。高等法院高雄分院99年度金上重更(二)字第2號刑事判決更明確判決，若欲適用該原則，「其前提必須符合：1.限於經營判斷事項。2.須無利益衝突。3.須善盡注意義務。4.須為善意。5.未濫用裁量權等要件。」也因為如此，商業判斷原則反而在刑事案件成為董監事與經理人等被告最常採用的抗辯理由之一。僅在高等法院，從2002年到2016年，就有17件上訴案件涉及此原則，地方法院則有15件案件，案件類型主要為違反證券交易法、背信罪，但也出現在違反商業會計法、貪污治罪條例等類型。
高院在判決中進一步指出，「故如符合上開（商業判斷原則）要件，縱使公司董事或經理人或從業人員之決策日後造成公司受有損害，然只要其於決策當時，與交易相對人無利害關係、於決策過程中已盡注意義務參酌相關資訊並基於善意做出商業決策，自應受商業判斷法則之保護，法院不應、也不宜以事後諸葛的態度，假想當初可能存在其他更佳的決策方式，遽認決策者有損害公司或圖利自己或圖利第三人之意圖或遽指行為人有違背其忠誠義務的行為。凡此固為民事責任判斷之準據，於刑事責任判斷犯罪構成要件、違法性及罪責中，亦不失為參考依據。」
趨吉避凶因應之道
除了司法判決的肯定外，我國學者通說也承認商業判斷法則之適用，藉由舉證責任的調整，讓公司負責人與董事在為公司作決策時能勇於任事，創造公司最大利益，並可避免事後被追究的風險。是故雖然商業判斷原則法無明文，但是卻已廣為被告所主張。也因此可以預期在樂陞案中，不論3位獨立董事或是董事長都會主張商業判斷原則作為免責之依據，但能夠成立，則要看檢察官能否對董事未盡忠實注意負舉證責任，以及法院認定其等是否符合該原則之判斷要件而定。
而由前金管會主委呂東英擔任理事長的中華公司治理協會，亦從該協會所建置的「公司治理判決資料庫」的分析中發現，法院對於董事確實有盡責行為者，會從輕發落甚至解除其法律責任。因此擔任獨立董事並不一定必須要負無過失責任，只要在參與董事會及公司經營決策過程中，秉持客觀、獨立性與創造公司最大利益之原則，履行其注意義務與忠誠義務，例如：督促公司注意經營風險、確保公司內控內稽制度之運作、在掌握資訊下作成決議、落實利益迴避、若有不同意見應留下紀錄，就可有效降低擔任獨立董事的風險；當然，若要避免可能的訴訟風險，亦應要求公司投保董監責任險，以避免捲入訴訟之風險。在了解可能責任與風險後，若能確實履行獨立董事的責任，自然可趨吉避凶。（本文作者為政大法律系教授）
C7D6E55F4F7FF994
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